SERVIÇOS FUNERÁRIOS ENQUANTO SERVIÇOS PÚBLICOS

Autor: Anderson José Adão

RESUMO: Uma abordagem objetiva sobre a caracterização dos serviços funerários, considerado um dos mais peculiares serviços públicos. Aborda a competência para legislar sobre o tema e a abrangência desse serviço, assim como as formas de contratação e formalização.

Os serviços funerários, possuem uma caracterização histórica em relação à sua qualificação como serviços públicos. Nas constituições anteriores já havia a previsão dos serviços funerários como sendo públicos e de competência dos municípios. Na Constituição de 1891, tal previsão era contida no §5º do art. 72, definindo claramente a competência municipal, caracterizando, inclusive, como um serviço de interesse local:

Art.72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

(…)

  • 5º Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não ofendam a moral pública e as leis.

  A mesma redação foi repetida na Constituição de 1.934, em seu art. 113, §7º, sendo que tal tema era previsto no capítulo das garantias e direitos individuais, conjuntamente com os direitos dos cidadãos de escolher livremente sua religião. Essa laicização dos serviços funerários, que anteriormente eram inseridos nos serviços cemiteriais é que contribuiu para que esses serviços, com o tempo se tornassem essencialmente públicos.

 Após a constituição de 1.934 os serviços funerários não mais foram citados nas constituições brasileiras, no entanto, apesar de não mais constar tal previsão sua caracterização como um serviço público de interesse local é implícito, se tornando, desde então uma prática comum nos municípios, se tornando também algo claro e inegável no entendimento jurídico doutrinário, como define o Professor Hely Lopes Meirelles[i]:

“O serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípio interesse local – quais sejam: a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios. As três primeiras podem ser delegadas pela Municipalidade, com ou sem exclusividade, a particulares que se proponham a executá-las mediante concessão ou permissão, como pode o Município realizá-las por suas repartições, autarquias, fundações ou empresas estatais.”

Tal entendimento está tão arraigado em nosso ordenamento jurídico que o STF, na ADIn 1221[ii], julgada em 2004, tendo como relator o Ministro Carlos Velloso definiu os serviços funerários da seguinte forma:

“Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos municípios compete ‘organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial’. Interesse local diz respeito a interesse que diz de perto com as necessidades imediatas do município. Leciona Hely Lopes Meirelles que ‘o serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios’ (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 10ª edição, 1998, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, pág. 339). Esse entendimento é tradicional no Supremo Tribunal Federal, conforme se vê do decidido no RE 49.988/SP, Relator o Ministro Hermes Lima, cujo acórdão está assim ementado: ‘EMENTA: Organização de serviços públicos municipais. Entre estes estão os serviços funerários. Os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços funerários do comércio comum.’ (RTJ 30/155)”.

Por outro lado, conforme há o claro reconhecimento no julgado citado, os serviços funerários, antes de serem recepcionados como serviços públicos pela legislação, são serviços do comércio comum. Para serem considerados serviços públicos eles devem ser recepcionados pela legislação local e organizados de forma adequada.

A recepção desses serviços deve se dar através de uma legislação específica, que deve definir quais os serviços e produtos que compõe o conjunto de serviços funerários, sua abrangência, assim como valores de tarifas a serem cobradas do usuário do serviço público.

Por mais específico que seja o serviço funerário, a norma que define e rege tais serviços em cada município deve atentar com as disposições da Lei Federal nº 13.460, de 26 de junho de 2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, além de demais legislações locais pertinentes, como a Lei Federal nº 7.783/1989, que em seu art. 10, IV, diz que “os serviços funerários são considerados serviços essenciais”, sendo caracterizados assim, como ininterruptos.

Após a recepção de tais serviços como públicos, através de legislação específica, os mesmos poderão ser prestados diretamente pelo Poder Público, ou através de concessão, conforme determina a Constituição Federal em seu art. 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lembrando que, nesse caso, quando a prestação for delegada a terceiros através de concessão ou permissão, deverá ser elaborada uma legislação específica, conforme prevê o parágrafo único do art. 175, devendo tal norma prever o regime da prestação dos serviços, os direitos e deveres dos usuários, a política tarifária e a obrigação de a concessionária ou permissionária manter o serviço adequado, de acordo com os termos que definem o serviço público no município:

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Então, temos que a prestação desses serviços, por sua vez, pode ser feita diretamente pelo ente público ou pode ser delegada, mediante prévia licitação, sob o regime de concessão ou permissão, conforme preceitua o artigo 175, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A prestação direta pelo Poder Público não demanda maiores considerações. Nesta, a responsabilidade por todas as etapas que constituem a atividade, que no caso analisado referem-se aos serviços funerários, compete ao ente público encarregado pela prestação do serviço. A realização do serviço é concretizada pelos próprios recursos da pessoa responsável pela prestação, podendo ser o próprio ente estatal, ou preposto deste, como autarquia ou empresa estatal constituída para este fim. Não se exige, neste caso, norma específica para a prestação do serviço, sendo suficiente a mera regulação da atividade.

Já na execução indireta, a responsabilidade frente aos usuários pelos serviços realizados compete a terceiros, que se vinculam à administração pública pelas normas disciplinadoras da delegação. Todavia, merece destaque o fato de que os terceiros que venham a prestar tal serviço devem ser selecionados mediante processo licitatório.

A mera compreensão do que se deve entender por serviço público não se apresenta como meio suficiente para bem definir as atividades dignas de receberem esta alcunha. A utilização indiscriminada do conceito, ampla por natureza, encerra em si o risco de desrespeito ao intuito exarado pelo constituinte originário ao redigir as disposições constitucionais concernentes à Ordem Econômica e Financeira aplicável ao estado brasileiro, qual seja restringir as atividades estatais a um núcleo essencial e indispensável, delegando as demais atividades à livre iniciativa.

O próprio texto constitucional, em seu artigo 173 da Carta Magna, estipula o grau de liberdade conferido ao Estado quando no desempenho de atividades econômicas que não encerrem em si o caráter de serviços públicos.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” 

Odete Medauar[iii] diz que, “saber quando e porque uma atividade é considerada serviço público remete ao plano da concepção política dominante, ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei e na tradição”.

Conforme se depreende do exposto e, reconhecendo a natureza histórica de nosso ordenamento jurídico, é possível afirmar que cabe à lei a tarefa de limitar os reais contornos permitidos a partir da aplicação do conceito conferido ao termo serviços públicos. E esta limitação legal já se inicia na própria Constituição que, utilizando critérios técnicos e jurídicos, realizou a divisão de competência em razão da natureza e dimensão dos serviços pelos três entes estatais, quais sejam União, Estados e Municípios.

No que concerne ao serviço funerário, não há na Constituição menção que lhe seja expressa indicando sua caracterização como serviço público. Nos itens que compõem os artigos 21 e 22 que determinam a repartição de competência a cargo da União, não se apresenta possível a inserção da atividade de serviço funerário. Tampouco nos artigos 23 e 24 da Constituição, que indicam as atividades compartilhadas pela União, estados e municípios se identifica qualquer previsão acerca do serviço funerário.

No entanto, ao se examinar as atribuições conferidas aos municípios, encerradas no artigo 30 do texto constitucional, dois são os incisos que guardam relevância no que se refere ao serviço funerário e na sua classificação como serviço público, excluindo, portanto, a sua inserção na competência residual dos estados. Dispõe o artigo 30 em seus incisos I e V:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

[…]

V- organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

O inciso I do artigo 30 da CF 88 menciona a competência conferida aos municípios no que concerne a sua competência para legislar sobre assuntos de interesse local. Não se exige, entretanto, que este interesse esteja restrito ao município, uma vez que reflexos deste interesse podem ser verificados nas esferas estaduais e federais. O que se requer é uma preponderância do interesse municipal frente aos demais[iv].

A respeito dos significados que o conceito de interesse local deve assumir assim se posiciona a jurisprudência dos tribunais pátrios.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

[…]

  1. Em tese, o interesse local é exteriorizado pela vontade política, porquanto a lei local reflete o anseio da comunidade mediante a boca e a pena dos legisladores eleitos pelos municípios. Entretanto, no caso dos autos, verifica-se pelo histórico legislativo do Município de Bady Bassitt que o interesse da comunidade local sempre foi o de proibir a construção de hotéis, motéis, lanchonetes dançantes e similares às margens da rodovia, consoante se observa às fls. 450 do acórdão recorrido.
  2. Frise-se que compete ao município legislar sobre questões atinentes a interesse local, dentre eles, promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Conclui-se, portanto, que a população sujeita-se às limitações urbanísticas impostas pelo poder publico, que, in genere, são realizadas em prol do interesse coletivo.

STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESP – RECURSO ESPECIAL – 474475 – Processo: 200201089461 – SP –Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – DJ DATA 25/02;2004- Relator : Luiz Fux

Especificamente, no que concerne aos serviços funerários e a sua classificação como serviço público, o doutrinador Justino Adriano Farias da Silva afirma serem os serviços funerários típicos exemplos de serviços públicos[v]. Tal entendimento é compartilhado pelos tribunais nacionais:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇO FUNERÁRIO – PRESUNÇÃO DE GRATUIDADE – ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL – SEPULTAMENTO DE CORPO.

Apelação. Mandado de Segurança. Serviço funerário gratuito. Ato da administração municipal exigindo a apresentação de nota fiscal do serviço pra a realização do sepultamento. Hipótese em que o serviço publica o sepultamento, nos termos do permitido pela C.F./88 e pela própria Lei Orgânica do município deve ser prestado pelo próprio município que, entretanto pode conceder ou permitir que terceiro preste esse serviço de interesse local. Ato impugnado que se reveste de legalidade, inexistindo direito liquido e certo amparado, no caso, posto que ausente a permissão ou a autorização 2002.001.23706 – APELAÇÃO CIVEL DES. AZEVEDO PINTO – julgamento: 24/04/2003 – DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL.

Sob o entendimento em questão, apesar de os três entes terem a prerrogativa de legislar sobre concessão e permissão dos serviços funerários, cabe aos municípios a aplicação em seus territórios dos diplomas legais frutos do exercício de sua competência legislativa. Ressalva que deve ser feita a esta regra refere-se à criação de normas gerais, que segundo o artigo 22, inciso XXVII, da CF 88, é de competência da União, vinculando os demais entes.

Art. 22, CF 88. Compete privativamente a União legislar sobre:

[…]

XXVII- normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações publicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173,§ 1°, III; ( Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A título de exemplo, duas leis devem ser observadas pelos estados e municípios, quando estes optam por delegar a prestação de serviços públicos a particulares. São elas a Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993, que institui normas para licitações e contratos administrativos, e a Lei nº 8.987, 13 de fevereiro de 1995, que dispões sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

A Lei n° 8.987/95 é marcada por previsões genéricas, permitindo-se, por conseguinte, que os demais entes possam compatibilizar suas realidades locais aos preceitos legais. Visa a lei esmiuçar todos os pontos previstos no artigo 175 da CF 88, guardando normas que tutelam a qualidade do serviço a ser prestado à sociedade, direitos e obrigações dos usuários, política tarifária realização de licitação, entre outros.

Destaca-se que a necessidade de prévia licitação para a delegação de serviço público não condiciona a concessão de exclusividade à prestação do mesmo. O inciso III, do artigo 7º e o artigo 16 da Lei nº 8.987/95 sustentam essa firmação:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

(…)

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei.

O fato de os serviços funerários serem considerados serviços públicos e de a Constituição Federal estabelecer a necessidade de licitação para selecionar os prestadores, em caso de prestação indireta do serviço pelo poder público, são restrições à concorrência.

Isso porque a entrada no mercado está sujeita a uma licitação prévia, não dependendo apenas da vontade do agente econômico. Ou seja, cria-se uma barreira regulatória à entrada no mercado, que pode limitar a concorrência no mesmo. Todavia, tais limitações podem ser minimizadas a depender da regulação implementada pelo município.

Assim, do exposto até o momento, pode-se constatar que: (i) a prestação de serviços funerários não pode ser caracterizada como mera atividade econômica, estando inserida na categoria de serviço público, (ii) a competência para legislar sobre a matéria recai sobre os municípios, (iii) os serviços funerários podem ser prestados direta ou indiretamente pelo poder público; (iv) no caso de prestação indireta, a delegação deve ser precedida de licitação; (v) a prestação indireta não implica concessão de exclusividade; (vi) o fato de os serviços funerários serem serviços públicos é barreira legal à entrada no setor, com repercussões na concorrência; e (vii) eventuais danos à concorrência podem ser minimizados a depender da regulação aplicada ao setor.

Portanto, tem-se que o Poder Público quando recepcionar os serviços funerários como serviço público em seu âmbito territorial, deve se atentar para as necessidades e realidades locais, a fim de estabelecer critérios adequados para uma efetiva normatização, visando o atendimento da finalidade desses serviços em benefício à população que irá usufruí-los. É necessário, quando tais serviços forem delegados a particulares, moldar a legislação para que tais serviços atendam os princípios da continuidade, eficiência e consequentemente da legalidade, par que, com todas as peculiaridades que lhes são pertinentes, possam ser adequados ao atendimento dos interesses públicos sobre o privado, sem extrapolar as necessidades e finalidades das empresas prestadoras de tais serviços.

REFERÊNCIAS

[i] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 465.

[ii] http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo347.htm <acessado em 14/08/2019 ÀS 17:23h>.

[iii] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pp. 313-314.

[iv] SILVA, Justino Adriano Farias Da. Tratado de Direito Funerário: Teoria Geral e Instituições de Direito Funerário. São Paulo: Método Editora, 2000. P. 364.

[v] V. SILVA, Justino Adriano Farias da. Op. Cit. P. 560.

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